导论


中国有文字的历史已经有五千年了，传统法律的历史也从此开始。从初时的只言片语，到以后的煌煌长篇巨典，这其间的发展来龙去脉，所承载的思想与制度，都是很值得我们深刻体味与思考的。现实生活中的种种表现，都不免受到传统文化的影响，其中，尤以传统法律文化对今日法制的影响最为明显。从法观念到法律制度，从法典的制定到具体法律条文的司法运用，这当中的政治取舍、利害权衡，均无时无刻不在影响着我们的法制建设。

看一看中国历史上的法律思想与法律制度的变化，也许对一个关注现实中国法制的人来说是不无裨益的。当我们奢谈当今法制建设应当如何如何的时候，我们是否已清楚自己的国家能够承受什么样的法律文化？当我们不厌其详地解说别人成功的法律制度的时候，我们是否已了解其成功背后的社会结构与文化传统？“他山之石，可以攻玉”，但首先你是一个识玉之人吗？中国近代以来“玉石俱焚”的故事实在是太多了。每一个关心自己民族命运的人，每一个关注国家法制建设的人，都应该了解一下自己民族的法律文化的历史。

法律制度作为各种人类文化成果中的一种，往往以一种最普遍、统一的体系，体现着自身的价值观念与诉求。法律制度作为一国现实社会关系的基本制度，以国家的强制力为后盾，集中反映着一个民族、一个社会的基本价值观念，反映着当时人们对于自然、社会和人与人关系的价值判断与行为方式。在这些具体的法律制度、法律条文中，蕴含着复杂的各种社会思想因素。所以，法律制度是一个国家、一个社会在一定时期内对当时社会生活的综合体现。在人类历史上，随着国家的形成，不同时代、地域、民族在自身的存续和发展过程中，将各自的民族精神、价值观念融入到具体的法律制度之中，从而形成了历史上丰富灿烂、各具特色的法律文化体系。这些风采各异的法律文化体系，成为后人以史为鉴、吸收继承前人法律智慧的重要载体。

中国是世界上最具影响的文明古国之一。中华文明可以追溯到公元前21世纪史籍中记述的夏代。20世纪的考古学、历史学资料已经充分证明，距今4000多年的夏代已经正式形成了最初的国家。80年代中期在辽宁西部发现的牛河梁红山文化遗址进一步证明，在距今6000多年前，已经出现了国家文明的雏形。法律制度文化也开始孕育其中。

从世界历史上看，与人类历史上的古巴比伦人、古埃及人和古印度人文明相比较，中国传统文化不仅历史悠久、博大精深，而且一直没有中断其发展演变。在东亚大陆中华大地上孕育成长的中华文化，数千年来薪火相传，连绵不绝。从史籍中记载的唐、尧、虞、舜时代，到已经为考古学证实的夏、商、周、秦、汉、唐、明、清，在几千年的发展递嬗过程中，中国传统文化一直保持着自身的连续性和主体的纯洁性，这一特征在传统法律文化中的表现尤为明显。中华法系成为与西方法律文化并存于世的东方法律文化的代表。

在中国古代法律制度的发展历程中，从夏、商、西周三代习惯法居于主导地位，到春秋中叶，公开、成文的制定法渐成主流，具有成文法系基本特征的中国传统法律制度开始形成。经过此后两千多年的积淀，中国古代传统法律制度，从以《法经》为代表的相对粗略的法条体例，发展成明清时代体系完备、内容全面、风格独具、义理精深的庞大的法律体系，奠定了中国传统法律文化的基本制度体系特征。

自秦汉至明清两千多年间，历朝历代建立之初，几乎无一例外地都要制定一部以“律”为核心内容的基本法典，以为王朝法制的基础，作为垂范后世的“祖宗成宪”。与此同时，随着法制自身的变化发展，历史上还先后出现与“律”相辅为用的令、科、比、故事、格、式、典、敕、例、指挥、事类等名目繁多的法律形式与法典编纂形式，作为成文律典的补充。应该说，就立法规模之宏大、立法内容之丰富、法律形式之多样而言，中国古代法制在世界古代史上是屈指可数的。

在中国古代长期司法实践中逐渐形成和发展起来的司法体制也极富特色。古代传统诉讼体制、审判制度也逐渐完善。从秦代以至明清，一套从中央到地方的完整司法体制，以及包括会审制度、调解制度、原情断罪等一系列极具中国古代特色的诉讼方式在内的各种审判制度逐渐建立并不断丰富、发展。从整体上观察，在中国古代传统帝制时期，中国的传统立法技术、司法体制，以及运用法律的手段和艺术，在整体法制水平上，都达到了相当高的程度。特别应该指出的是，在传统法制长期发展演变过程中，由于先秦以降儒家、法家等诸子学说的影响，加之官方的强有力的引导等诸多因素的交互作用，一系列带有东方古代社会特点的独特价值观念和伦理道德规范被渐次融入法律制度之中，由此形成了中国古代法律的“伦理法”特征。在公元1840年以后，由于中国内外环境的变化，中国古代法律制度所依附的社会基础逐渐瓦解，中国的传统法律制度开始向近现代法律文明艰难转型。

自夏商以后四千多年的中国传统法律制度不能用朝代的更替、政权的变更来简单地解释。由充满浓郁古代特色的早期法制，发展成为富有哲理的宏章巨典，中国历史上法律制度的每一次变迁和转折，都代表和反映着我们这个民族对社会、人生以及人与人关系等根本性问题所作出的思考和选择。而研究中国法制的历史变迁，从法律的角度去理解、阐释我们祖先留下的精神财富，正是法制史学科的基本任务。


一、 中国法制史的概念与研究范围
以下的“一”“二”两部分，在第一版中由赵晓耕教授拟具初稿，郑定教授提出部分修改意见，交曾宪义教授审改，对个别文字作了修改后，以曾宪义教授名义编辑出版。第二版修订时，郑定教授已因病去世，此部分内容由赵晓耕教授作了部分修改，交曾宪义教授审定后，以曾宪义教授名义编辑出版。由于曾宪义教授亦因病去世，第三版和第四版修订由赵晓耕教授对此部分进行修改，出于文责自负，以赵晓耕教授名义编辑出版。



(一) 中国法制史的概念与研究范围


所谓“中国法制史”，一般有两层含义：一是作为历史概念使用，一是作为学科概念使用。作为历史概念，“中国法制史”指的是中国法律制度发展的历史本身，是一种历史存在。在这个意义上，“中国法制史”与“中国政治史”“中国经济史”“中国科技史”一样，指的是在过去时空中存在的东西。作为学科概念，“中国法制史”则是指研究中国历史上法律制度、法律文化，传播法制史知识的现代专门学科，即“中国法制史学”。作为社会科学领域中的一个分支，其特点在于中国法制史学是同时带有法学与历史学双重特性的交叉学科。也就是说，中国法制史既是历史学的一个分支、一门专史，同时还是法学领域中的一个重要基础学科。因此，中国法制史具有历史学与法学的双重维度。

一般的讲，中国法制史是一门以法律制度的发展演变为主线，综合研究中国历史上各主要政权的法律制度及法律文化的学科。中国法制史研究的是中国历史上的法律制度、法律文化，在这一点上与外国法制史相区别。中国法制史的研究以法律制度为主线，在这一点上与集中研究中国历史上各学术流派、各重要思想家法律思想的中国法律思想史学科相区别。

中国法制史学科的研究范围非常广泛。从时间和地域的角度看，中国法制史研究所及至少应该包括自中国国家和法形成至研究者所处的年代期间，在中国地域内出现的各种类型的法律制度。除中国历史上各个时期全国性政权的法律制度以外，一些在局部地区实施较长时间统治的政治集团所建立的有一定影响和价值的法律制度，也应是中国法制史研究的范畴。从内容上看，中国法制史的研究对象应该包括以下几个方面：

第一，中国各个历史时期的立法活动、立法成果，包括立法体制、立法活动及其社会背景、立法根据、立法技术以及由立法而产生的各种形式的法律规范。一些非经国家机关正式制定，而在司法实践中起规范与调节作用的习惯、判例，以及调节家族内部关系、乡里关系的所谓“家法族规”、乡规民约等特殊形式的一般社会规范，也应该为中国法制史的研究所关注。上述各种静态的规范，是研究中国历史上法律制度发展演变的基本依据。通过这种研究，可以了解和描述某一时期、某个政权的最基本的法制状况，从而为更深入的研究提供基础。

第二，中国各个历史时期的司法状况，包括各种类型政权的司法机关、司法体制、诉讼制度、诉讼原则、狱政管理、具体的司法活动，以及与司法密切相关的司法设施，如职官、公堂、监狱等。历史上司法活动中所产生的司法档案以及有典型意义和重要影响的案例，也应是研究中国法制史的重要资料。通过此种研究，有助于更深入地了解某一时期的法律执行情况和实际法制状况。

第三，中国各个时期内各种类型政权的宏观法制状况，包括宏观立法情况、立法与司法的联系、法律的执行情况、法制的整体社会效益等。此种研究有助于对特定时期或特定政权的法制总体情况作出评价。

第四，中国各个历史时期对法律制度产生过重要影响的哲学思想、政治法律思想和学说。虽然有中国法律思想史的研究，但在制度史的研究中，是无法脱离开思想因素的。特别是一些与具体法律制度的形成、发展、演变密切相关的思想因素，应是中国法制史着重研究探讨的问题。只有结合特定时期的政治、经济及思想、文化各方面的因素进行综合研究，才能真正了解法律制度产生、演变的动因，对法律制度的内涵作出深入透彻的分析，从而达到法制史研究的目的。

第五，中国各个历史时期内社会各个阶层的价值观念、风俗习惯以及宗教等文化传统。这些内容是全面、深入地研究和了解历史上法律制度所不能回避的问题。