前言


作为当今世界两大主要法律体系之一的普通法，虽然在世界范围内享有盛誉和重要影响力，在当今中国大陆法学界也经常被谈及，但总体来看，我们的法学界对普通法的理解并不深入。主要表现在，比如，无法对普通法中的某些现象给出属于自己的、具有足够说服力的解释，在与本土的普通法法律家沟通时经常因为缺乏必要的背景而无法真正深入，或只能自说自话，无法真正有效地对普通法进行借鉴……造成这些问题的原因当然很复杂，但单从专业本身的视角来看，最根本的还是因为我们尚未对普通法形成一种系统、整体、内在的理解和认识。

换言之，我们可能对普通法的某种制度、某个规则非常了解，但因为缺乏整体理解而无法与其其他部分建立关联。在此情况下，一旦超越这一制度、规则本身而进入其他领域，就很可能陷入困境。这就好比人在年轻时，比如本科或研究生初期阶段，尚不能对所学专业知识进行有效整合，因此也很难对自己所学的专业及其中的具体问题进行系统、全面的把握和阐述。但现实生活中的具体问题却总是“综合性”的，在此情况下要对此问题进行有效分析就会遇到困难，成一家之言就更是难上加难。相反，当我们对某一专业领域的知识、原理有了系统把握并能进行自我整合之后，即使没有现成的答案，在碰到问题时也差不多能给出令人信服的分析和解决方案。没有多少文化的农村老汉对某些问题的分析，也经常会让你无法展开有效反驳，毫无疑问，这并非因为他有比你更多的知识，而是因为他有着自己对这个世界和生活的系统认识。这，都是整体性理解的力量和作用。而欧陆法传统对整体性理解的强调则更为我们所熟知，不必举更多的例子，我们今天法学教材的第一要求可能就是体系性了。

那么，我们为什么没有或很难形成对普通法的整体理解和把握呢？这可以从普通法自身的特点和我们的思维路径两方面给予解释。

一方面，普通法从实体内容上来说是不断吐故纳新、与时俱进的，因此可以与时代的发展同步；但在底层的框架结构、运作机制方面却沿袭了过去的传统，而离开这些底层和基础性的东西，表层的规则、制度是很难运作的。这有点儿（仅仅是有点儿）类似于我们今天从西方引进的法律规则和中国人传统行事方式之间的龃龉。所以普通法才被称为“旧瓶装新酒”，这就要求我们在理解普通法时，不能仅理解其里面的“酒”，还需要理解装酒的“瓶子”。而要理解这个瓶子，我认为一是要了解普通法的历史，二是要了解它的思维特点和方法。之所以研究普通法的历史，是因为普通法这个“瓶子”，其基础性的东西都是在历史中形成的；实际上不止如此，规则、制度层面的东西很多也是历史的产物，不追溯历史，很难真正理解其内涵。另一方面，与欧陆法从原理出发到具体案件的思维方式（从抽象到具体）不同，普通法是从个案到抽象的，从个案中抽象出具有普遍性的规则，然后这些规则叠加形成一个规则的体系。正因为这种思维方法，导致了普通法的规则体系实际上是动态的、不断与时俱进的，也导致其内在的系统性不是很强。而今天中国大陆的法律体系包含多个源头（包括传统中国、苏联和欧陆），则基本采用的是从现有的抽象规范出发为案件寻找规范依据，而不是从案件事实出发为案件总结和形成规范。这两种对立的思维方法也是导致普通法不容易为我们所理解的重要原因。

但颇为吊诡的是，很显然，英美法学院的学生也并非都对自身的历史有多深的研究，这一点大致可以拿我们学生对自己国家历史的了解进行类比，也未必针对普通法的方法进行过多少专门的训练，就好像我们法学院的学生也很少进行我们法律体系之方法论方面的培训一样，我们甚至很少对方法论的问题进行反思。既不进行历史的深入研究，也不进行方法论的专门训练，英美的学生不也很好地习得了普通法吗？这是不是推翻了我前面的说法呢？

我认为不是。请容我作点儿解释，首先是关于历史的问题。英美的学生在学习普通法时并非不需要了解英美各自国家的历史和普通法的历史，而是说他们已经对自己的历史有了一定程度的了解，就如同我们的学生在学自己的法律时也必然已对本国的历史有了一定程度的了解一样，更何况我们还会专门开设《中国法制史》的必修课。另外，在学习的过程中，不仅相关教学材料中会提及某些历史材料，比如判例和过去的制定法，老师也会对普通法的历史进行简洁但必要和有针对性的介绍，以帮助学生理解正在讨论的相关现行规则。这些对于英美的学生来说，已经足够了。关于方法的问题，一方面，英美的学生基本上是作为“一张白纸”从内在的角度来学习普通法的，没有受到其他法律传统之方法的“污染”，而我们则是在已经带有了大量“偏见”，即欧陆法、传统中国法等的方法之后，才接触普通法的，二者的学习方式自然不同。另一方面，判例教学法是对普通法方法最好的运用。美国法学院的学生自不必说，英国的学生也经常会进行判例教学、模拟法庭，阅读判例等材料，因此他们每天都在实践着普通法的方法。对普通法的研习而言，这要比任何的理论归纳和讲授都更为有效。

但作为一个已拥有其他法律知识和已习惯于其他思维方法的局外人而言，深入理解普通法则仍然离不开历史和方法两个维度。我们需要对普通法的历史有必要的了解，了解其基本制度和框架结构是如何形成的，了解各领域的术语如何演变而来，因为今天的制定法经常会直接采用这些术语。我们还需要对普通法的方法进行刻意地体察，并有意识地加以实践和运用，这样才能真正从内在的角度、整体地理解普通法。

正是基于这样的考虑，我在编写本教材时采用了历史和方法的维度来解析普通法。其中一开始是从法律渊源的角度介绍英国法，希望能够从基本知识的层面为读者提供一个了解普通法的基本前提。然后进入普通法的历史，介绍普通法及其主要制度的历史，为读者提供一个普通法发展的纵向画卷。最后是普通法的方法，主要从判例法、普通法的司法过程和普通法方法几个方面来展示普通法的思维方法。

这样的安排不同于英美那些有关普通法或英国法、美国法的入门性读物，后者多是按照不同主题（如法院、律师、民事诉讼、刑事诉讼、财产法、宪法、刑法等）从各个方面进行介绍的，可以从知识的角度为读者提供很多更为精确的信息。但本教材的优势则在于，它是基于一个外域学者对普通法的内在理解编写而成。和原版普通法教材相比，它更能照顾到中国读者的思维习惯和学习路径，有助于读者在较短时间内理解普通法的内在机制。在此基础上，再阅读相关的原版普通法教材，则会对普通法有更好的把握。

因此，本教材的编写目的是帮助读者理解英国普通法。作者相信，只有深刻理解普通法，才能更好地去学习和运用它，才能更好地借鉴它，才能真正实现“师夷长技以制夷”。


李红海二〇一七年十一月六日于北大法学院陈明楼